"O controle de ponto é desprovido de razão", diz diretor de Assuntos Jurídicos do Sindifisco Nacional

A entrevista a seguir, do Diretor de Assuntos Jurídicos da Diretoria Executiva do Sindifisco Nacional, esclarece a respeito da legislação sobre crachá, catraca eletrônica e controle de ponto. Publicada em fevereiro de 2009, está mais do que atual.


O Departamento de Jornalismo da DS São Paulo entrevistou, no dia 10 de fevereiro de 2009, o Diretor de Assuntos Jurídicos da Diretoria Executiva Nacional do Sindifisco, Wagner Teixeira Vaz, sobre os aspectos jurídicos que envolvem a intenção da Gerência Regional de Administração em São Paulo (GRA/SP) de instalar catracas eletrônicas na entrada do edifício-sede do Ministério da Fazenda, em São Paulo, restringindo o acesso dos Auditores-Fiscais ao próprio local de trabalho. Há rumores de que a folha de pagamento será terceirizada e as catracas terão efeito sobre a folha.

De acordo com o diretor jurídico da iinstituição, é imperiosa a conclusão de que, sendo todos os trabalhos desenvolvidos pelo Auditor-Fiscal mensuráveis inclusive por sistemas informatizados o controle de ponto (controle de horários) é de todo desprovido de razão, de lógica e de razoabilidade. Deve ser à autoridade fiscal aplicada a exceção prevista no parágrafo 6 o do artigo 3 o do Decreto n o 1.590/1995.

Na última quarta-feira (11/2), o primeiro vice-presidente da DS/SP e o diretor de Finanças e Administração da DS, Rubens Nakano e Agostinho Alves; o presidente da Unafisco Associação, Édison Staibano e a delegada da DRJ 1, Maria do Socorro Pereira de Carvalho, se reuniram com o gerente da GRA/SP, Donizete Rosa, para tratar do assunto. Rubens Nakano, que também representou o delegado da DRJ II, Guenkiti Wakizawa, entregou esta entrevista realizada ontem (10/2), com o diretor jurídico do Sindifisco Nacional, Wagner Vaz, ao gerente da GRA/SP. Donizete Rosa se comprometeu a encaminhar a entrevista à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Fazenda (SPOA/MF) a fim de buscar uma solução ao impasse.

Caso não haja um entendimento entre a GRA e a SPOA, Rosa agendará para a próxima semana, em Brasília, uma reunião com as entidades representativas do Fisco de SP para discutir esse tema que vem causando preocupação à Classe.

No dia 9/2, a DS São Paulo, a Unafisco Associação e a Apafisp se reuniram com o superintendente da 8ª Região Fiscal, Luiz Sérgio Soares, para debater essa iniciativa da GRA/SP. De acordo com o superintendente, a questão está sendo discutida como uma forma de aumentar a segurança do prédio. Durante conversa telefônica no dia 6/2, o presidente da DS São Paulo, Luiz Fuchs, disse ao superintendente que o auditor-fiscal não pode ter nenhum tipo de restrição ao seu local de atividade, pois isso não se coaduna com a nossa condição de autoridade de Estado.

Leia, a seguir, a entrevista na íntegra:

DS/SP - Caso implementado, esse controle de acesso ao edifício também valeria aos Auditores-Fiscais?
Wagner Teixeira Vaz - Certamente que o Auditor-Fiscal não deve se submeter a tal situação; não deve atender a uma convocação dessas, que representa, de per si, uma total inversão de valores. Aliás, é importante que nenhum Auditor-Fiscal se submeta, sob pena de causar prejuízo moral a toda a Classe.

Preliminarmente, antes de qualquer apreciação e interpretação jurídica, há que se ter em mente o princípio constitucional da isonomia, pelo qual não se pode tratar igualmente pessoas ou fatos em situações não-iguais.

Lamentavelmente, no âmbito da Receita Federal do Brasil, esse princípio basilar parece, muita vez, ser totalmente ignorado, na medida em que, não raras vezes, são observadas situações em que a autoridade fiscal do órgão é tratada como se um servidor administrativo fosse.

No caso concreto, não obstante a Lei 8.112/1990 e o Decreto 1.590/1995 regularem, em geral, todos os servidores da Administração Pública Federal, há que se considerar, antes de mais nada, que o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil não é um servidor administrativo da Receita Federal, mas, a autoridade fiscal, administrativa e aduaneira do órgão. A exata noção e compreensão de tal qualificação que é outorgada pela Constituição Federal (art. 37, XVIII e XXII) e pelas leis federais e da natureza de suas funções, é fundamental para a correta interpretação da lei quando de sua subsunção ao Auditor-Fiscal.

E esta não é tão-somente uma simples opinião, mas o que prescreve vasta legislação federal: CR/88, art. 37, incisos XVIII e XXII; arts. 142, 149, 194 a 197 e 200 do CTN; arts. 35 e 36 da Lei 9.430/96; art. 64 da Lei 9.532/97; art. 36, 2.º, da Lei 8.630/93; art. 6.º da Lei 10.593/2002; art. 1.º, 2.º, III, da Lei 9.784/99.

Além disso, se a Autoridade Fiscal e Aduaneira possui, por força de lei, livre acesso a qualquer local exceto apenas o domicílio das pessoas naturais não deve se submeter a qualquer formalidade para ingressar na própria Casa, ou seja, no próprio órgão em que é a autoridade.

DS/SP - Como estão os procedimentos de controle nas demais carreiras típicas de Estado?

WTV - Excelente e recente exemplo de correta interpretação jurídica à luz do referido princípio constitucional, no que tange à matéria em exame, foi dado à Administração Pública pela Advocacia-Geral da União (AGU) e pela Procuradoria da Fazenda Nacional, que são órgãos do âmbito do Poder Executivo Federal e do Ministério da Fazenda do mesmo modo que o é a RFB. São a AGU e a PFN os responsáveis pela exegese (interpretação) jurídica oficial.

A AGU se manifestou, recentemente, e de modo preciso, sobre o procedimento de assinatura da folha de ponto das autoridades que compõem os referidos órgãos. Vejamos, inicialmente, o citado exemplo, para, ato contínuo, obter-se a conclusão de que a autoridade fiscal o Auditor-Fiscal da Receita Federal encontra-se dispensado da assinatura da folha de ponto ou de quaisquer procedimentos de controle de horários de presença física na repartição fiscal, como o chamado ponto eletrônico.

Os integrantes das carreiras de Advogado da União, Procurador da Fazenda Nacional e Procurador Federal não precisarão mais assinar a folha diária de ponto. A decisão foi dada pela Advocacia-Geral da União (AGU) após acatar o relatório da comissão de sindicância aprovado pela Corregedoria-Geral da Advocacia da União (CGAU), nos autos do processo administrativo n.

Pela citada decisão, a Portaria nº 636, de 11/09/95, que fixa o horário de expediente da AGU e o registro dos servidores em exercício no órgão, não se aplica aos membros da AGU (aos Procuradores), mas apenas aos servidores administrativos do órgão, pelo fato de os primeiros estarem sujeitos a um regime especial de dedicação integral (inciso I, do artigo 28, da Lei Complementar nº 73/93) e realizarem trabalhos eminentemente intelectuais, passíveis de aferição pelos resultados (i.e., pelo próprio trabalho realizado).

É muito fácil de perceber que tal raciocínio deve, à luz da atual legislação, ser aplicado aos Auditores-Fiscais, visto estarem regidos pelos regime de dedicação exclusiva e ser o cargo da RFB que realiza os trabalhos intelectuais.

DS/SP - Nesse caso, como fica o controle de ponto?

WTV - O Decreto nº 1.590/95, em seu art. 6º, 6º, estabelece que em situações especiais em que os resultados possam ser efetivamente mensuráveis pode ser dispensado o controle de ponto.

É este, rigorosamente, o caso dos Procuradores da Fazenda Nacional, e como é fácil demonstrar, também o caso das autoridades fiscais federais, os Auditores-Fiscais da Receita Federal. Veja uma das premissas da lição contida no Relatório Final exarado nos autos do processo administrativo n.

A assiduidade e pontualidade do servidor público aferem-se não só no estar presente na repartição, como também em hipóteses de ausência: que não provoca danos (mesmo aquela indisposição entre colegas); ou que está dentro da normalidade do serviço (serviços externos); ou, ainda, quando necessária (por exemplo, estudos, pesquisas de campo, etc.).

Pelo texto acima destacado, nota-se que a frequência do servidor, notadamente se este se constitui em autoridade de Estado, não pode ser aferida pela mera presença (ou ausência) física na repartição. Pode haver múltiplas circunstâncias que autorizam (e até determinam) a ausência física, mas que deve ser, não obstante, considerado pleno exercício das funções.

Outro relevante excerto do mencionado relatório é o que segue:

3. Do controle de freqüência na AGU. A Portaria nº 636, de 11/09/95, fixa o horário de expediente da AGU e o registro de freqüência dos servidores em exercício no órgão. Essa portaria, no entanto, não se aplica aos membros da AGU não porque é anterior à implantação do SICAU, como disse o sindicato, mas sim pelo fato de que os membros das carreiras da Advocacia da União estão sujeitos a um regime especial de dedicação integral (inciso 1 do artigo 28 da Lei Complementar nº 73/93). A referida portaria, no tocante ao registro de freqüência, dirige-se tão-somente aos servidores administrativos da instituição.

Da acurada e criteriosa análise do texto suso trasladado, observa-se a integral observância do primado constitucional da isonomia, na medida em que não se pode pretender outorgar o mesmo tratamento às autoridades do órgão (membros da AGU) e aos servidores administrativos do órgão (pessoal de apoio administrativo, sem poder de decisão).

DS/SP - Portanto, tais controles não se coadunam com a autoridade do Auditor-Fiscal.

WTV - Exatamente em face da combinação do art. 142 CTN com o art. 1.º, 2.º, III, da Lei 9.784/99, pela qual o Auditor-Fiscal é a autoridade do órgão; é o que tem poder de decisão e, portanto, o que desenvolve o trabalho intelectual da Receita Federal. Também, em relação ao acesso (entrada e saída) à sua repartição em virtude de múltiplos dispositivos legais: art. 36 da Lei 8930 de 1993; art. 910 do RIR de 1999; art. 24 do RA de 2009; art. 434 do RIPI de 2002.

Assim se possui livre e irrestrito acesso em qualquer local, muito mais o possui na própria repartição em que é a autoridade. Também não deve o Auditor-Fiscal ser submetido a controle de entrada e saída ou de horários por uma questão lógica. Explico: quem exerce um cargo cujas funções presumem a presença física na repartição como, por exemplo, atendimento ao público ou controle de entrada e saída de pessoas, deve estar, por uma questão de lógica, presente na repartição, sem o que não estará exercendo as suas funções. O Auditor-Fiscal é cargo que desenvolve um trabalho eminentemente intelectual, que em regra não necessita estar presente na repartição nem em um local específico e obrigatório para o desempenho dessas funções.

Os setores responsáveis pelos recursos humanos e gestão de pessoas da Receita Federal do Brasil são, em geral, compostos por servidores administrativos do referido órgão, não por autoridades fiscais. Dessa forma, faz-se mister um breve esclarecimento das funções exercidas por estas, além de sintético esclarecimento do porquê o Auditor-Fiscal da Receita Federal deve ser reputado e dispensado da assinatura de folha de ponto.

DS/SP - O regime de dedicação integral se aplica a autoridades de Estado?

WTV - Tal distinção é essencial, posto que, ontologicamente, o regime de dedicação integral somente é cabível a autoridades de Estado, como ocorre com os magistrados, os membros do Ministério Público, da AGU, da PFN, os Delegados da Polícia Federal e os Auditores-Fiscais da Receita Federal.

Daí o porquê do raciocínio claro expendido no texto acima: o registro diário de frequência e a exigência do cumprimento de um horário de expediente (leia-se: a obrigação de presença física na repartição pública), somente são aplicáveis aos servidores administrativos, não às autoridades do órgão.

Em complemento à lapidar lição, prossegue o relatório em pauta:
Ora, quem tem dedicação exclusiva não deve ter controle de horário, pois a equação se inverte: controla-se horário de quem não tem obrigação de fazer mais do que o devido; quem tem que cumprir todo o devido (trabalho) de acordo com o atual estágio técnico e jurisprudencial, não importando data, hora e local, não pode se controlar horário, mas sim trabalho.

DS/SP - Os AFRFBs estão enquadrados no regime de dedicação exclusiva?

WTV - Como é cediço, o Auditor-Fiscal da Receita Federal, ex vi do disposto no art. 3º, in caput, da Medida Provisória n o 440, de 29 de agosto de 2008 (conv. na Lei 11980-2008), estão, agora de modo expresso e claro, sujeitos ao regime de dedicação exclusiva. Por conseguinte, já se pode concluir facilmente que o Auditor-Fiscal não deve ter controle de horário.

Entretanto, ad argumentandum tantum, ainda que a MP 440 não houvesse, ainda assim a conclusão não seria nem poderia ser diversa em relação ao Auditor-Fiscal da Receita Federal... É que a natureza de suas funções, destacadamente a fiscalização tributária de pessoas naturais e jurídicas, a constituição do crédito tributário por meio da lavratura de autos de infração e o julgamento de processos fiscais na esfera administrativa, são todas absolutamente incompatíveis com o procedimento de controle de horários.

Em palavras mais claras: a autoridade fiscal, ao apreciar os autos de um procedimento de fiscalização, ou ao efetuar a lavratura de um Auto de Infração, ou ao julgar um processo administrativo-fiscal, pode fazê-lo em qualquer horário e local. Assim, do mesmo modo que um Magistrado ou que um Advogado da União, pode executar as mencionadas atribuições de Estado na repartição pública, na empresa em que estiver fiscalizando ou mesmo em sua residência ou em qualquer outro local, bastando, para tanto, que possua à sua disposição as ferramentas necessárias (um computador, por exemplo), preferencialmente conectado aos sistemas da Receita Federal do Brasil (que existem justamente para estar à disposição da autoridade fiscal, a fim de que esta desempenhe as suas atribuições).

Em continuidade ao raciocínio, complementa, de forma irretocável:

Só a título de curiosidade, comprovando que a tendência é flexibilizar o horário de trabalho, recentemente foram implantados os chamados processos eletrônicos ou processos virtuais que são movimentados via internet (art. 154, parágrafo 2º, CPC). Os requerimentos, juntadas e vistas de documentos e petições são realizados exclusivamente através de computador e o horário de acesso ao sistema é diferente daquele estabelecido como horário para realização de atos processuais (art. 172, CPC), podendo se prolongar até às 24 horas, como no caso do e-proc do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Nos processos eletrônicos basta o advogado ter a senha que poderá acessar o sistema de qualquer lugar do planeta e poderá realizar suas tarefas independentemente de estar no seu ambiente de trabalho. A propósito, o futuro nos reserva somente processos eletrônicos e a tendência é exatamente deixar o advogado trabalhando em casa, virtualmente conectado, com evidente economia aos cofres públicos.

Do mesmo modo como o Advogado da União ou o Procurador da Fazenda pode realizar as suas tarefas mesmo fora de seu ambiente de trabalho (em sua residência, por exemplo), bastando estar conectado à rede mundial de computadores, o Auditor-Fiscal da Receita Federal também possui essa possibilidade.

Tanto o Auditor-Fiscal que exerce as suas funções procedendo à fiscalização e à lavratura de autos de infração, quanto aqueles outros que as exercem julgando processos fiscais, podem realizá-las a partir de um computador, sendo desprezível saber se o Auditor se encontra na repartição fiscal, em sua residência ou em qualquer outro local do mundo.

Em reluzente arremate, certifica o relatório que:

A partir do processo eletrônico então não se pode mais falar em assiduidade para os membros da AGU. A pontualidade permanece, no sentido de cumprimento dos prazos judiciais ou administrativos, mas o comparecimento regular e freqüente (leia-se: estar o dia inteiro presente, à disposição) à repartição desaparece.

DS/SP - Existem outros pontos que caracterizariam a não-obrigatoriedade do controle de ponto?

WTV - No caso do Auditor-Fiscal da Receita Federal, pode-se afirmar, categoricamente, que a partir da possibilidade de acesso aos papéis de fiscalização através da internet, a partir da certificação digital, e a partir da constatação de que a imensa maioria dos Auditores-Fiscais possuem computadores, sejam particulares, sejam fornecidos pela Instituição, a pontualidade permanece, mas no sentido de que o Auditor-Fiscal deva cumprir os prazos para início e conclusão dos procedimentos de fiscalização ou para o julgamento de processos ou para a entrega de contestações judiciais (como Informações em Mandado de Segurança, por exemplo). Porém, está extinta no sentido de que deve estar fisicamente presente às 8h ou às 14h ou em qualquer outros horário fixo na repartição pública.

Assim, a conclusão de que resta extinta a obrigação de comparecimento regular e frequente à repartição se aplica não apenas aos Advogados da União e aos Procuradores da Fazenda Nacional, como também aos Auditores-Fiscais da Receita Federal.

Por derradeiro, insta trazer-se à colocação excerto do relatório em análise, que bem resume a conclusão do presente:

4. Da exceção ao controle de ponto. No parágrafo 6º do art. 6º do Decreto nº 1.590 está dito, com todas as letras, que em situações especiais em que os resultados possam ser efetivamente mensuráveis pode ser dispensado o controle de ponto, além daquelas situações que o texto legal já dispensa o controle (parágrafo 7º).

O trabalho e as atividades dos membros da AGU têm obrigatoriamente de ser registrados no SICAU (Portaria nº 315, de 11/06/04). Assim, fica evidente que o trabalho desenvolvido na AGU é efetivamente medido, tanto que decisões gerenciais como a distribuição de vagas entre as unidades é feita através de números apurados pelo SICAU.

Sendo o trabalho desenvolvido pela AGU mensurável não há razão para o controle de pontos dos Advogados da União. O controle é feito pelos resultados.
Observe-se, por fim, a total subsunção dos trabalhos realizados pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal na norma do parágrafo 6 o do artigo 3 o do Decreto n o 1.590/1995, acima transcrito.

É que o trabalho e as atividades dos membros da Receita Federal devem, obrigatoriamente, ser registrados nos sistemas eletrônicos da Receita Federal. Um Auto de Infração, por exemplo, é registrado no sistema denominado PROFISC. Uma Informação em Mandado de Segurança, por exemplo, deve ser registrada no sistema denominado SICAJ.

Dessa forma, é imperiosa a conclusão de que, sendo todos os trabalhos desenvolvidos pelo Auditor-Fiscal mensuráveis inclusive por sistemas informatizados o controle de ponto (controle de horários) é de todo desprovido de razão, de lógica e de razoabilidade. Deve ser à autoridade fiscal aplicada a exceção prevista no parágrafo 6 o do artigo 3 o do Decreto n o 1.590/1995.

O controle deve ser realizado pelos resultados, não sendo lícito pretender exigir de um Auditor-Fiscal da Receita Federal a assinatura de folhas de ponto ou a sua submissão a controles de horários, muito menos se operados por servidores administrativos (pessoal de apoio) do órgão.

DS/SP - Em relação aos AFRFBs, quais são as suas conclusões sobre o assunto?

WTV - Em face das indagações ao início consignadas, é de se concluir que:
a) Em virtude do disposto no parágrafo 6º do artigo 3º do Decreto nº 1.590/1995, o Auditor-Fiscal não pode ser obrigado a se submeter a controles de horário de presença física na repartição nem a assinar folhas de ponto, muito menos a juntar em tal instrumento documentos que comprovem a realização de seu trabalho. Essa comprovação se faz com a pura apresentação dos trabalhos, e seu posterior registro nos sistemas eletrônicos da Receita Federal (como o PROFISC, por exemplo) pelo pessoal de apoio administrativo da instituição (analistas e agentes administrativos);

b) É ilegal o desconto no subsídio do Auditor-Fiscal em razão da ausência da assinatura da citada folha de ponto. O cumprimento dos deveres funcionais do Auditor-Fiscal deve ser aferido pelos resultados, não pela assinatura ou não de uma folha de ponto, ou por sua presença ou ausência física na repartição. Além disso, não se pode presumir que o Auditor-Fiscal não trabalhou em determinado período pela mera ausência de assinatura na mencionada folha. A presunção é de trabalho regular, cabendo à administração fazer prova da inocorrência da realização do trabalho. Se servidores administrativos do órgão lançarem descontos ou deduções nos subsídios de Auditores-Fiscais valendo-se dessa ilegal presunção, deverão responder nas esferas penal, administrativa (correcional) e civil, pelos danos que, ao arrepio da lei, causarem. Esta Entidade Sindical, cumprindo os seus deveres estatutários, coloca-se à disposição dos Auditores-Fiscais da Receita Federal para promover as referidas medidas, caso situações como estas venham a ocorrer.
De mais a mais, nenhum dispositivo legal determina que a jornada de trabalho seja no interior da repartição nem se utiliza a expressão presença física. Isso permite que a jornada de trabalho, a depender do cargo que se cuida, possa ser considerada cumprida em local diverso da repartição pública, bastando para tanto que o trabalho seja devidamente realizado.

Em face de todo o exposto, conclui-se que as autoridades fiscais e aduaneiras da Receita Federal do Brasil devem ser consideradas dispensadas da assinatura das folhas de ponto e devem exortar a administração do órgão a implementar medidas administrativas infralegais a regulamentar o parágrafo 6º do artigo 3º do Decreto nº 1.590/1995 em combinação com o art. 3º in caput, da Medida Provisória nº 440, de 29 de agosto de 2008.

Essa ausência de regulamentação no âmbito infralegal, porém, não pode ser utilizada para outorgar um tratamento administrativo que fira a lei em vigor.

Em relação ao controle de entrada e saída da própria Repartição Fiscal por meio de crachás, catracas ou outros instrumentos: é ilegal em relação ao Auditor-Fiscal, pois este cargo possui a prerrogativa do livre acesso, seja pela Lei 8.630; seja pelo Regulamento do Imposto do IPI (RIPI), seja pelo Regulamento Aduaneiro (RA), seja pelo Regulamento do Imposto de Renda (RIR).